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VIII ZR 181/07 Verkündet am:  9. Juli 2008
Ring, Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
 
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
 
 
BGB § 558 Abs. 1, § 556, § 535 Abs. 1, § 306 Abs. 2, § 307 Bb, Cl, § 313

Der Vermieter ist nicht berechtigt, im Falle der Unwirksamkeit einer Klausel zur Vor-
nahme der Schönheitsreparaturen durch den Mieter von diesem eine Mieterhöhung
in Form eines Zuschlages zur ortsüblichen Vergleichsmiete zu verlangen.
 
BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07 -  LG Düsseldorf  AG Düsseldorf
 
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers,
die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles
für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger wird zurückgewiesen.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer
des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2007 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt
worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des
Amtsgerichts Düsseldorf vom 25. August 2005 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.
 
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:

Der Beklagte ist seit 1990 Mieter einer Wohnung der Kläger. Der Formu-
larmietvertrag enthält eine Klausel, die den Mieter verpflichtet, die Schönheits-
reparaturen “regelmäßig“ innerhalb bestimmter Fristen vorzunehmen. Die Klä-
ger boten dem Beklagten und seiner zwischenzeitlich verstorbenen Ehefrau
wegen Unwirksamkeit dieser Verpflichtung vergeblich den Abschluss einer Er-
gänzungsvereinbarung an, welche die Durchführung der Schönheitsreparaturen
durch den Mieter anderweitig regeln sollte. Mit Schreiben vom 29. November
2004 verlangten die Kläger  daraufhin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung
von 384,29 € auf 444,89 €. Der Beklagte stimmte mit Schreiben vom 24. Januar
2005 aufgrund der unstreitigen Einordnung der Wohnung in dem Mietspiegel
einer Mieterhöhung auf 390,99 € zu, lehnte aber die weitergehende Zustim-
mung zu einem monatlichen Zuschlag von 0,71 € je Quadratmeter Wohnfläche
für die von den Klägern zu erbringenden Schönheitsreparaturen ab.  

Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung
mit Wirkung ab dem 1. Februar  2005 von 390,99 € auf 444,89 € monatlich
stattgegeben. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehen-
den Berufung des Beklagten die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert
und den Beklagten verurteilt, einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete mit
Wirkung ab dem 1. Februar 2007 auf 406,17 € zuzustimmen. Die weitergehen-
de Klage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-
sion erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils,
der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.  

 
Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger ist unbegründet. Die Revision des Beklagten hat
dagegen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 

Der Vermieter könne auf Grund des Rücksichtnahmegebots nach § 241
Abs. 2 BGB infolge der Unwirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel einen  
Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete vom Mieter verlangen. Dies setze
voraus, dass der Vermieter dem Mieter vor einer entsprechenden Zustim-
mungsklage Verhandlungen über eine Vertragsänderung zur Übernahme von
Schönheitsreparaturen anbiete. Darin müsse dem Mieter die Übernahme von
Schönheitsreparaturen in der Form von § 7 des Mustermietvertrages des Bun-
desjustizministeriums aus dem Jahr 1976 und dem weichen Fristenplan gemäß
der Fußnote zu § 7 des Mustermietvertrages angeboten werden. Dem seien die
Kläger nachgekommen.  

Der Zuschlag könne jedoch nicht in Anlehnung an § 28 Abs. 4 der Zwei-
ten Berechnungsverordnung bemessen werden. Eine dem sozialen Wohnungs-
bau vergleichbare Situation liege schon deshalb nicht vor, weil für die Kalkulati-
on der für die Schönheitsreparaturen erforderlichen Kosten nicht auf die Beträ-
ge abgestellt werden könne, die durch die Beauftragung eines Fachhandwer-
kers verursacht würden. Der Vermieter habe regelmäßig keinen Anspruch dar-
auf, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen durch einen Fachhandwerker
durchführen lasse. Der Mieter könne sie vielmehr selbst ausführen oder durch
Verwandte und Bekannte ausführen lassen. Die Kosten würden sich dann nur
nach den Materialkosten und einer geringen Entschädigung für die eigene Ar-
beit bemessen, wie dies  in Fällen der nutzlosen Schönheitsreparaturen wegen
Umbaus der Wohnung anerkannt sei. Der  Vermieter könne danach lediglich
einen deutlich reduzierten Zuschlag in Höhe von monatlich 0,20 € je Quadrat-
meter Wohnfläche beanspruchen.

II.
Die Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Das Berufungsgericht hat die formularvertragliche Schönheitsreparatu-
renklausel wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser
Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist,
kann dahingestellt bleiben. Denn auch im Falle der Unwirksamkeit der Klausel
steht den Klägern ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustim-
mung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen – wie auch im-
mer zu bemessenden – Zuschlag nicht zu.  

Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem  in der Instanzrechtspre-
chung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen
Vergleichsmiete verlangen können,  wenn entgegen der üblichen Vertragsge-
staltung, wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen
Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von
dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG
Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsru-
he, NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR
2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG München I, NZM 2002,
945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso Münch-
KommBGB/Artz, 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Miet-
recht, 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH
Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen Unter-
schied machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass
der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein
daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu-
larmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese
Auffassung ist jedoch abzulehnen.

a) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er den Klägern
vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann
der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und
nicht darüber hinaus verlangen.  

b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die
Gewährung eines Zuschlags steht auch  der Sinn und Zweck des § 558 BGB
entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen
des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientier-
te Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom
20. Juni 2007 – VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich
BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f.,
§ 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).  

Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt-
verhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von
den Klägern geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten
für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Auf diese Weise würde bei der
nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf
seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herange-
zogen. Hiermit wäre jedoch das vom  Gesetzgeber vorgesehene System der
Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel,
NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift für Blank, 2006, S. 189, 199
ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75,
2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.).  

c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kläger darauf, dass es sich
nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der Übernahme
der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen-
leistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele, weswegen der Ver-
pflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen Entgeltcha-
rakter zukomme. Aus dieser Rechtsprechung lassen sich keine Maßstäbe für
die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ablei-
ten. Der Entgeltcharakter bildet insoweit lediglich einen  Umstand, der für die
Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer In-
haltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Der Entgeltcharakter als solcher
kann dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, wie er von den Klä-
gern entsprechend § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend
gemacht wird, weil damit, wie dargelegt, entgegen der gesetzgeberischen Kon-
zeption nicht die ortsübliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement für
die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde.  

d) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung
soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbar-
keit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen
Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer
vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn  der zum Vergleich herangezogene Miet-
spiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver-
gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden
Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus,
WuM 2007, 426, 427 f.).  

Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer
Acht lässt, dass die Betriebskosten  mit den Kosten für die Vornahme der
Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskos-
ten sieht das Gesetz die Möglichkeit  einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich
vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die
Nettomieten zugrunde gelegt. An diese  Praxis, wonach die Nettomiete im
Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer  Mietpreisbildung ist, hat auch der
Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen
zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat (Se-
natsurteil vom 26. Oktober 2005 – VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.;

Senatsurteil vom 23. Mai 2007 – VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Se-
natsurteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9).  

Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu-
sätzliches Element in die  Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Aus-
gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Repa-
raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies
aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne Wei-
teres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt
hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm
gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schön-
heitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund-
miete abzugelten hätte, ist offen.  

Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnis-
se, sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es
für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende
Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten.

2. Die Kläger können die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im We-
ge der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen.
Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsausle-
gung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der In-
haltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, vor-
aus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollstän-
digung bedarf. Das ist nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht
zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung
der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des
AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bie-
tet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt,
da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornah-
me von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den
typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt.

Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im
Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der
Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungüns-
tigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende-
ten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121).

3. Den Klägern steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen Ver-
gleichsmiete auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäfts-
grundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in
Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung,
das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für
eine Berücksichtigung von Störungen  der Geschäftsgrundlage besteht jedoch
kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra-
gen hat, der sich auf die Störung beruft  (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom
31. Mai 2006 – VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.).  

Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306
BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der dar-
aus erwachsenden Folgen zu. Denn nach  § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der
Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen-
den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kläger als Vermieter
mangels wirksamer Abwälzung der Schönheitsreparaturen gemäß § 535 Abs. 1
Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen haben. Die
wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosphä-
re zugewiesen.  

III.
Nach den vorstehenden Ausführungen kann das Berufungsurteil keinen
Bestand haben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist; es ist
daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in
der Sache selbst entscheiden, weil es  weiterer tatsächlicher Feststellungen
nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des amtsge-
richtlichen Urteils abzuweisen. Die Revision der Kläger ist zurückzuweisen.  

Ball   Wiechers   Hermanns  Dr. Hessel   Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2005 - 51 C 3169/05 -  
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - 21 S 375/05 -